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HR-干货:19种解除劳动合同方法及实操要点(超实用超详细)

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HR-干货:19种解除劳动合同方法及实操要点(超实用超详细)

文 | 郑新战、张明华,人力资源管理从业

 

内容目录


一、由用人单位提出协商解除劳动合同;


二、由劳动者提出协商解除劳动合同;


三、由劳动者单方预告解除劳动合同;


四、以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件为由解除劳动合同;


五、劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同;


六、劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同;


七、劳动者以用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益为由解除劳动合同;


八、劳动者以用人单位存在劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效为由解除劳动合同;


九、劳动者以用人单位存在以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全为由解除劳动合同;


十、用人单位以劳动者“不符合录用条件”为由解除劳动合同;


十一、用人单位以劳动者“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同;


十二、用人单位以劳动者“严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害”为由解除劳动合同;


十三、用人单位以“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正”为由解除劳动合同;


十四、用人单位以“劳动者存在欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”为由解除劳动合同;


十五、用人单位以“劳动者被依法追究刑事责任”为由解除劳动合同;


十六、用人单位以患病劳动者医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作为由解除劳动合同;


十七、用人单位与不能胜任工作劳动者解除劳动合同;


十八、用人单位依据客观情况发生重大变化解除劳动合同(情势变更原则);


十九、经济性裁员;


一、【由用人单位提出协商解除劳动合同】


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。


2.实务操作要点:


1)由用人单位提出,双方就解除劳动合同事项充分协商后达成一致意见,无需履行提前30日通知义务;


2)双方签订协商解除劳动合同协议;


3)劳动者应当按照双方约定办理好工作交接手续;


4)用人单位在劳动者办理好工作交接后支付经济补偿以及在3个工作日内支付正常工作时间工资报酬(深圳规定);


5)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


1)协商解除不受《劳动合同法》第42条约束性条款的限制,双方协商一致,属于双方行使各自的民事权利,应当承担民事义务,协议签订即具有法律效力,


2)除非存在行为人对行为内容存在以下情形,可以变更或撤销:


2.1违反法律、行政法规的强制性规定的;


2.2存在欺诈、胁迫、或者乘人之危情形的;


2.3存在重大误解或显失公平情形的;


二、【由劳动者提出协商解除劳动合同】


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第三十六条 用人单位与劳动者协商一致,可以解除劳动合同。


2.实务操作要点:


1)由劳动者提出,双方就解除劳动合同事项达成一致意见,无需履行提前30日通知义务;


2)劳动者填写辞职申请书或者双方签订协商解除劳动合同协议;


3)劳动者应当按照双方约定办理好工作交接手续;


4)劳动者离职后3个工作日内,用人单位支付劳动者工资报酬(深圳规定),无需支付经济补偿;


5)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


1)经由劳动者方提出的协商解除劳动合同,用人单位无需支付经济补偿;


2)签订协议时用人单位应注意措辞的严谨性;


3)经由劳动者方提出的协商解除劳动合同,用人单位不同意时需及时转向预告解除方式。


三、【由劳动者单方预告解除劳动合同】


1、法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位,可以解除劳动合同。


2、实务操作要点:


1)劳动者辞职无需说明理由;


2)劳动者需履行告知义务即试用期满后以书面形式提前30日通知用人单位或者试用期内提前3日通知用人单位;


3)用人单位对于劳动者提出的辞职做出回应;


4)劳动者应当按照双方约定办理好工作交接手续;


5)用人单位在劳动者离职后3个工作日内发放劳动者工资报酬(深圳规定);


6)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项


1)辞职通知书一定要送达用人单位,并保留相应的证据。如果劳动者将辞职通知交给用人单位但未签收,到时发生争议时用人单位会反过来说劳动者未通知即擅自离职,属旷工行为,这样将对劳动者非常不利。如果用人单位不签收,建议使用EMS方式快递辞职通知书,并在EMS详情单上注明所寄文件为“解除合同通知书”或“辞职通知书”,即使用人单位拒签EMS,亦可凭邮政局的退件凭条证明已经履行通知义务。

2)在离职前按照双方约定进行离职前的工作交接、返还用人单位所有的财物等,以免被用人单位倒打一耙说侵占用人单位财产不退还。


3)辞职后用人单位不发工资怎么办?辞职后如果用人单位不支付工资,可以先电话投诉到当地劳动执法监察大队,他们会依据《劳动保障监察条例》进行监督检查,并责令纠正;如果还不行可以直接到劳动行政部门申请劳动仲裁。


4.相关法律规定:


《劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函》(劳办发[1995]324号)


浙江省劳动厅:


你厅《关于劳动者解除劳动合同有关问题的请示》(浙劳政[1995]192号)收悉。经研究,答复如下:


《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》(劳动部[1995]309号)第32条的规定,是对《劳动法》第三十一条的具体解释。


按照《劳动法》第三十一条的规定:“劳动者解除劳动合同,应当提前三十日以书面形式通知用人单位”。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,既是解除劳动合同的程序,也是解除劳动合同的条件。劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位,解除劳动合同,无需征得用人单位的同意。超过三十日,劳动者向用人单位提出办理解除劳动合同的手续,用人单位应予以办理。但由于劳动者违反劳动合同有关约定而给用人单位造成经济损失的,应依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定,由劳动者承担赔偿责任。


劳动者违反提前三十日以书面形式通知用人单位的规定,而要求解除劳动合同,用人单位可以不予办理。劳动者违法解除劳动合同而给原用人单位造成经济损失,应当依据有关法律、法规、规章的规定和劳动合同的约定承担赔偿责任。


四、【以用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件为由解除劳动合同】 


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:


(一)未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;


2.实务操作要点:


1)用人单位存在未提供劳动保护或劳动条件的事实;


2)劳动者有证据证明用人单位存在这个事实;


3)劳动者可以单方面解除劳动合同,履行告知义务且以书面形式通知用人单位,说明解除事由;


4)要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿;


5)用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿,劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解,也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁;


6)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


1)劳动保护是指用人单位为了防止劳动过程中的安全事故,采取各种措施来保障劳动者的生命安全和健康。在劳动生产过程中,存在着各种不安全、不卫生因素,如不采取措施加以保护,将会发生工伤事故。如矿井作业可能发生瓦斯爆炸、冒顶、片帮、水火灾害等事故;建筑施工可能发生高空坠落、物体打击和碰撞等。所有这些,都会危害劳动者的安全健康,妨碍工作的正常进行。国家为了保障劳动者的身体安全和生命健康,通过制定相应的法律和行政法规、规章,规定劳动保护,用人单位也应根据自身的具体情况,规定相应的劳动保护规则,以保证劳动者的健康和安全。


劳动条件,主要是指用人单位为使劳动者顺利完成劳动合同约定的工作任务,为劳动者提供必要的物质和技术条件,如必要的劳动工具、机械设备、工作场地(即工作地点)、劳动经费、辅助人员、技术资料、工具书以及其他一些必不可少的物质、技术条件和其他工作条件。(劳动条件也包括劳动合同中应当约定的工作地点、工作内容与职责、岗位调整、劳动报酬薪资结构及标准、薪资调整时机与幅度等范畴)


2)劳动者单方面解除劳动合同履行告知时极容易出现用人单位拒收的情况,为了举证的需要,建议使用书面方式通知。如果用人单位不签收,建议使用EMS方式快递“被迫辞职”通知书,并在EMS详情单上注明所寄文件为“解除劳动合同通知书”或“被迫辞职通知书”,即使用人单位拒签EMS,劳动者亦可凭邮政局的退件凭条证明已经履行通知义务,系用人单位拒签。注意:不宜使用民营快递公司快递文件,建议使用EMS,这不是为EMS做广告。参考:一言不合就辞职?来看看怎样的辞职才有经济补偿!


五、【劳动者以用人单位未及时足额支付劳动报酬为由解除劳动合同】


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:


(二)未及时足额支付劳动报酬的;


2.实务操作要点:


1)用人单位存在未及时支付劳动报酬或者未足额支付劳动报酬的事实;


2)劳动者有证据证明这个事实的存在;


3)劳动者可以单方面解除劳动合同,但需履行告知义务且书面通知用人单位,说明解除事由;


4)要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿;


5)用人单位未及时支付劳动报酬或经济补偿,劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解,也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁;


6)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


1)用人单位只要满足未及时支付劳动报酬或者未足额支付劳动报酬中的一个条件,劳动者即可单方面解除劳动合同;


2)对于“未足额支付”的认定:笔者认为用人单位需存在主观恶意,劳动者才可以解除劳动合同;确因客观标准计算不清楚、有争议,导致用人单位未能及时、足额支付劳动报酬的,不能作为劳动者解除合同的依据。


4.个别地区特殊规定(深圳):


按照《深圳市员工工资支付条例》的规定,工资支付周期不超过一个月的,约定的工资支付日不得超过支付周期期满后第7日;工资支付周期超过一个月不满一年的,约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的1个月,工资支付周期在一年或者一年以上的,约定的工资支付日不得超过支付周期期满后的6个月。


工资支付日遇法定休假节日或者休息日的,应当在之前的工作日支付。


企业因故不能在约定的工资支付日支付工资的,可以延长5日(7日+5日=12日);因生产经营困难,需延长五日以上的,应当征得本单位工会或者劳动者本人书面同意,但最长不得超过15日(7日+15日=22日)。


六、【劳动者以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同】


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:


(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;


2.实务操作要点:


1)用人单位存在未依法缴纳社会保险费情况,包括未参保、未足额缴纳(深圳地区)、未按照法定险种参保等;


2)劳动者发现用人单位未依法缴纳社会保险费后,依法要求用人单位缴纳,用人单位在一个月内未依法缴纳的(深圳地区);


3)劳动者可以单方面解除劳动合同,但需履行告知义务且书面通知用人单位,说明解除事由;


4)要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿;


5)用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿,劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解,也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁;


6)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


1)由于社会保险的复杂性与历史性问题,各地对于未依法缴纳社会保险费会有一定的差异,如果严格按照依法缴纳社会保险费的标准来判定,那么对于延迟缴纳、未足额缴纳、少缴纳险种都会满足未依法缴纳社会保险费的要求,因此各地司法实践会有所放宽;


2)劳动者据此解除劳动合同时一定要注重各地的司法实践。


4.个别地区特殊规定(深圳):


4.1《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》(施行日期:2008年11月1日)


第十五条用人单位和劳动者应当依法参加社会保险。


用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者应当依法要求用人单位缴纳;用人单位未在一个月内按规定缴纳的,劳动者可以解除劳动合同,用人单位应当依法支付经济补偿。


4.2《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》【实施日期:2015.09.02】


九十四、用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,劳动者应当依法要求用人单位缴纳,用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳的,劳动者有权提出解除劳动合同,用人单位应支付经济补偿,但经济补偿的支付年限应从2008年1月1日起计算。


4.3深圳市中级人民法院关于《审理劳动争议案件的裁判指引》的说明【实施日期:2015.09.02】


25、第九十四条是关于劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的问题。


对于用人单位未依法缴纳社会保险,劳动者是否可以提出被迫解除劳动合同,广东省高级人民法院和广东省劳动人事争议仲裁委员会2008年《关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十四条与《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定存在不一致之处。我院在2009年制定《关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见(试行)》时就已明确应当优先适用《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第十五条第二款的规定。


本条所称的“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费”既包括用人单位根本没有按法定险种为劳动者建立社会保险关系,也包括用人单位没有按法定标准或法定期限为劳动者缴纳社会保险费。同时,本条所称的“用人单位在劳动者要求之日起一个月内未按规定缴纳”,既包括用人单位在一个月内未依法为劳动者缴纳之后的社会保险费,也包括用人单位在一个月内未依法为劳动者补缴法律法规或政策允许补缴范围内的社会保险费。


所以深圳地区以未缴纳社保解除劳动合同,必须是劳动者发现用人单位未依法缴纳后先行书面要求用人单位缴纳,在一个月内用人单位仍不缴纳或者不依法缴纳的(包括未足额缴纳与未按照法定险种缴纳情形)就可以单方面解除劳动合同(需保留证据)。


七、【劳动者以用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益为由解除劳动合同】 


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:


(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定,损害劳动者权益的;


2.实务操作要点:


1)用人单位的规章制度违反了法律、法规规定,并且实质上确实损害了劳动者的权益;


2)劳动者有证据证明这个事实的存在;


3)劳动者可以单方面解除劳动合同,但需履行告知义务且书面通知用人单位,说明解除事由;


4)劳动者要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿;


5)用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿的,劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解,也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁;


6)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


1)需同时满足两个条件:一是用人单位的规章制度违反了法律法规的规定,即存在不合法的情形,二是这种情形实质上损害了劳动者的切身利益。


2)劳动者要求对用人单位的规章制度予以纠正的,不作劳动争议处理;劳动者以用人单位的规章制度违反法律法规,给其造成损害为由,要求用人单位承担赔偿责任的,应作为劳动争议处理。


八、【劳动者以用人单位存在劳动合同法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效为由解除劳动合同】


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:


(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;


第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:


(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;


(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;


(三)违反法律、行政法规强制性规定的。


2.实务操作要点:


1)用人单位有存在劳动合同法第二十六条第一款规定的情形;


2)劳动者有证据证明这个事实;


3)劳动者履行告知义务,以书面形式通知用人单位单方面解除劳动合同;


4)劳动者要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿;


5)用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿,劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解,也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁;


6)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


1) “欺诈”是指一方当事人故意告知对方虚假情况,或者故意隐瞒真实情况,诱使对方当事人作出错误意思表示的,可以认定为欺诈行为。


2) “胁迫”是指以给公民及其亲人的生命健康、名誉、荣誉、财产等造成损害,或者以给法人的名誉、荣誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的行为。


3) “乘人之危”是指一方当事人乘对方处于危难之机,为牟取不正当利益,迫使对方作出不真实的意思表示,严重损害对方利益的行为。


4) 《劳动合同法》第三条规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。据此违反以上任一原则订立劳动合同,是被法律所禁止的。


5)需要注重举证责任,保留证据。


九、【劳动者以用人单位存在以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全为由解除劳动合同】


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第三十八条 用人单位有下列情形之一的,劳动者可以解除劳动合同:


用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的,或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的,劳动者可以立即解除劳动合同,不需事先告知用人单位。


2.实务操作要点:


1)用人单位存在这个事实;


2)劳动者有证据证明这个事实的存在;


3)劳动者可以直接单方面解除劳动合同,无需事先告知用人单位;


4)劳动者要求用人单位及时支付工资报酬与经济补偿;


5)用人单位未及时支付工资报酬或经济补偿,劳动者可与用人单位协商解决或者寻求工会调解,也可向劳动监察部门投诉或者直接提起劳动仲裁;


6)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


1) “暴力”是指对劳动者实施捆绑、拉拽、殴打、伤害等行为;


2) “威胁”是指对劳动者施以暴力或者其他强迫手段;


3) “非法限制人身自由”是指采用拘留、禁闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配自己身体活动的行为。


十、【用人单位以劳动者“不符合录用条件”为由解除劳动合同】


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:


(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;


2.实务操作要点:


1)用人单位有具体、合理的录用条件;


2)有证据证明劳动者知晓用人单位的录用条件;


3)有证据证明劳动者不符合录用条件;


4)用人单位据以解除劳动合同的通知应当在试用期内作出;


5)用人单位做出解除劳动合同决定并且通知工会,听取工会的意见;


6)将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务;


7)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


1)用人单位需要制定科学合理的录用条件并且让劳动者本人签收确认;


2)对于劳动者在试用期间不符合录用条件的,用人单位必须提供有效的证明;


3)用人单位应当在自用工之日起一个月内签订劳动合同,若是未签订劳动合同,则会被认定不存在试用期;


4)试用期的期限不能超过法定期限,需特别注意;


5)对于试用期的次数问题各地有一定差异,需注意。


十一、【用人单位以劳动者“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同】


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:


(二)严重违反用人单位的规章制度的;


2.实务操作要点:


1)用人单位的规章制度经民主程序制定,且已公示或告知劳动者;


2)用人单位对于严重违反规章制度的情形有具体明确细化的条文规定;


3)用人单位有证据证明劳动者符合严重违反用人单位规章制度;


4)用人单位做出解除劳动合同决定并且通知工会,听取工会的意见;


5)用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务;


6)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


1)用人单位规章制度的制定程序不违反法律法规和司法解释的规定;


2)用人单位规章制度的内容不违反法律法规和司法解释的规定;


3)用人单位规章制度与劳动合同对劳动者行为的认定以及解除劳动合同标准的认定应当保持一致,避免出现矛盾冲突的规定而比较被动。


4.深圳地区对于规章制度民主程序之规定:


《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》【实施日期:2015.09.02】


七十二、用人单位在《劳动合同法》实施前制定的规章制度,虽未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序,但内容未违反法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示或告知的,可以作为用人单位用工管理的依据。


《劳动合同法》实施后,用人单位制定、修改直接涉及劳动者切身利益的规章制度或重大事项时,未经过《劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序的,原则上不能作为用人单位用工管理的依据。但规章制度或重大事项的内容未违反法律、行政法规及政策规定,不存在明显不合理的情形,并已向劳动者公示或告知的,劳动者没有异议的,可以作为用人单位用工管理的依据。


十二、【用人单位以劳动者“严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害”为由解除劳动合同】


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:


(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;


2.实务操作要点:


1)用人单位的规章制度经民主程序制定,且已公示或告知劳动者;


2)用人单位的规章制度对于严重失职、营私舞弊有具体明确的规定,并且对于重大损害有量化的规定,如损失超过5000元的视为重大损害;


3)用人单位有证据证明劳动者存在严重损害的事实;


4)用人单位做出解除劳动合同决定并且通知工会,听取工会的意见;


5)用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务;


6)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


“严重失职,营私舞弊”即劳动者在履行劳动合同期间,没有按照岗位职责履行自己的义务,违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务,有未尽职责的严重过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为,使用人单位有形财产、无形财产遭受重大损害,但不够刑罚处罚的程度。例如,因粗心大意、玩忽职守而造成事故;因工作不负责而经常产生废品、损坏工具设备、浪费原材料或能源等。用人单位可以与其解除劳动合同。


4.相关法律规定:


劳动部关于《劳动法》若干条文的说明【劳办发[1994]289号】


第二十五条    劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:


(三)严重失职,营私舞弊,对用人单位利益造成重大损害的;


本条中的“重大损害”由企业内部规章来规定。因为企业类型各有不同,对重大损害的界定也千差万别,故不便对重大损害作统一解释。若由此发生劳动争议,可以通过劳动争议仲裁委员会对其规章规定的重大损害进行认定。


十三、【用人单位以“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正”为由解除劳动合同】


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:


(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;


2.实务操作要点:


1)劳动者存在与其他用人单位建立劳动关系的事实;


2)用人单位有证据证明这个事实;


3)用人单位能够证明劳动者对于完成本单位工作造成严重影响或者用人单位以书面形式通知劳动者改正,在合理的期限内仍不改正的;


4)用人单位做出解除劳动合同决定并且通知工会,听取工会的意见;


5)用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务;


6)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


1)由于社会的变化以及互联网的发展,劳动关系的界限越来越模糊,出现许多无法认定劳动关系的情形,如滴滴、优步代驾;个人开网店、微店等,按照最新的法律规定,对于“滴滴、优步”司机与滴滴优步公司之间不一定存在劳动关系,大部分是合作关系,若是劳动者利用业余时间谋取生计,用人单位不能盲目单方面解除劳动合同;


2)对于非全日制劳动者是允许存在多重劳动关系的,不过后建立的劳动关系不得影响先前劳动关系的正常履行;


3)劳动者必须是给用人单位造成“严重”影响,如果影响轻微,用人单位不能以此为由与劳动者解除合同,所以实务中以单位提出要求劳动者改正更容易操作。


十四、【用人单位以“劳动者存在欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同”为由解除劳动合同】


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:


(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;


第二十六条 下列劳动合同无效或者部分无效:


(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;


2.实务操作要点:


1)用人单位有具体、明确、合理的招聘录用条件;


2)用人单位有证据证明劳动者知晓用人单位的工作要求与工作条件;


3)用人单位有证据证明劳动者提供了虚假证件、学历、简历、工作经验等;


4)用人单位据以单方面解除劳动合同的决定应该在合理的期限内;


5)用人单位做出单方面解除劳动合同决定并且通知工会,听取工会的意见;


6)用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务;


7)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


1) “欺诈”是指一方当事人故意告知对方当事人虚假的情况,或者故意隐瞒真实的情况,诱使对方当事人作出错误意思表示,并基于这种错误的认识而签订了劳动合同;


2) “胁迫”是指以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟,迫使对方作出违背真实的意思表示的行为,并签订了劳动合同;


3) “乘人之危”是指行为人利用他人的危难处境或紧迫需要,为牟取不正当利益,迫使对方违背自己的真实意愿而订立的合同;


4)《劳动合同法》第三条规定:“订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。因此采用以上任一方式订立劳动合同,违背了意思自治的基本原则,是被法律所禁止的,因此自然允许利益受损者解除当事人之间的合同关系;


5)实践中存在一些劳动者在入职用人单位之时提供了虚假简历或学历,但是通过自己的努力很出色的完成工作或者对于自己的工作做的比较好,没有对用人单位造成损失,这也可以证明劳动者能够符合用人单位的要求,如果用人单位仍然单方面以此解除劳动合同则有违法解除之嫌。


十五、【用人单位以“劳动者被依法追究刑事责任”为由解除劳动合同】


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第三十九条 劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:


(六)被依法追究刑事责任的。


2.实务操作要点:


1)用人单位有证据证明劳动者存在被依法追究刑事责任的事实;


2)用人单位据以单方面解除劳动合同的决定应该在合理的期限内;


3)用人单位作出单方面解除劳动合同决定并且通知工会,听取工会的意见;


4)用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务;


5)用人单位将劳动者正常工作时间劳动报酬支付给劳动者;


6)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


1) “被依法追究刑事责任”是指:被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十七条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除劳动合同;


2) 对于一些劳动者违反《治安管理处罚法》而被行政拘留的行为是无法认定为“被依法追究刑事责任”的,如果用人单位将一些具体的违反治安管理处罚法的行为视为严重违反用人单位规章制度也是可以的,如:卖淫嫖娼、或者其他行为被行政拘留10日以上等!


4.相关法律规定


1)劳动部关于《劳动法》若干条文的说明【劳办发[1994]289号】


第二十五条    劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:


(四)被依法追究刑事责任的。


本条中“被依法追究刑事责任”,具体指:(1)被人民检察院免予起诉的;(2)被人民法院判处刑罚(刑罚包括:主型:管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑;附加刑:罚金、剥夺政治权利、没收财产)的;(3)被人民法院依据刑法第32条(当前已经修改为第37条)免予刑事处分的。


2)《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》【劳部发[1995]309号】


29.劳动者被依法追究刑事责任的,用人单位可依据劳动法第二十五条解除劳动合同。   


“被依法追究刑事责任”是指:被人民检察院免予起诉的、被人民法院判处刑罚的、被人民法院依据刑法第三十二条免予刑事处分的。劳动者被人民法院判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的,用人单位可以解除劳动合同。


3)《劳动和社会保障部办公厅关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函》(劳社厅函[2003]367号)


云南省劳动和社会保障厅:


你厅《关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位解除劳动合同适用依据问题的请示》(滇劳社厅办[2003]35号)收悉。经商最高人民检察院、全国人大常委会法制工作委员会,现答复如下:


人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的,不属于《劳动法》第二十五条第(四)项规定的被依法追究刑事责任的情形。因此,对人民检察院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十二条第二款规定作出不起诉决定的职工,用人单位不能依据《劳动法》第二十五条第(四)项规定解除其劳动合同。但其行为符合《劳动法》第二十五条其他情形的,用人单位可以解除劳动合同。


 二00三年七月三十一日

 

十六、【用人单位以患病劳动者医疗期满后不能从事原工作也不能从事另行安排的工作为由解除劳动合同】


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:


(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;


2.实务操作要点:


1)用人单位按照法定标准确定劳动者的医疗期;


2)劳动者的医疗期限已经超过法定医疗期;


3)用人单位履行通知程序,告知劳动者返回岗位工作,或者对于返岗工作劳动者进行适当调岗或减轻工作强度;


4)劳动者明确表示不能返回工作或者仍在治疗或者能够证明劳动者不能从事用人单位另行安排的工作;


5)用人单位确认劳动者不存在《劳动合同法》第42条规定的相关情形;


6)用人单位作出单方面解除劳动合同决定并且通知工会,听取工会的意见;


7)用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务;


8)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


1)医疗期是指用人单位职工因患病或非因工负伤停止工作治病休息不得解除劳动合同的时限;同时也是指劳动者根据其工龄等条件,依法可以享受的停工医疗并用人单位发给病假工资的期间,而不是劳动者病伤治愈实际需要的医疗期;


2)法定医疗期内,用人单位应当按照规定支付劳动者病假工资;


3)对于特殊疾病的医疗期规定各地有所差异,在广东省内仍然按照法定医疗期标准来,不直接适用24个月的医疗期,如江苏地区对于特殊疾病则直接适用24个月医疗期的规定;


4) 医疗期期限长短取决于劳动者累计工作年限和本单位连续工作年限;


5)合同期限内劳动者不止只能享受一次医疗期;


6)对于患重病的医疗期结束后解除或者终止劳动合同的用人单位还需依据相关规定支付医疗补助金;


7)医疗期参照《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》【劳部发[1994]479号】;


8)用人单位需明确劳动者是否可能存在不可解除劳动合同的情形。


4.扩展阅读:特殊疾病一开始就享受24个月医疗期吗?


十七、【用人单位与不能胜任工作劳动者解除劳动合同】


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:


(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;


2.实务操作要点:


1)用人单位能够证明具体的岗位要求;


2)用人单位有劳动者不能胜任工作的证据,一般是考核结果;


3)考核制度系经民主程序制定且已公示;


4)履行培训或调岗程序;


5)证明劳动者经培训或调岗后仍不能胜任工作;


6)劳动者不存在《劳动合同法》第42条规定的相关情形;


7)做出解除劳动合同决定并通知工会、听取工会意见;


8)向劳动者送达解除劳动合同通知;


9)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


1)“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种,同岗位人员的工作量,用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成;


2)用人单位需要注重证据掌控,以及程序的合法性;


3)末尾淘汰制或一次考核不合格即解除劳动合同等是违法解除。


4.相关法律规定:


1)劳动部关于《劳动法》若干条文的说明【劳办发[1994]289号】


第二十六条  有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人:


(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;


本条第(二)项中的“不能胜任工作”,是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种,同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准,使劳动者无法完成。


2)《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》【实施日期: 2015.09.02】


八十五、     用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同的,属违法解除行为。


十八、【用人单位依据客观情况发生重大变化解除劳动合同(情势变更原则)】


1.法律依据:


《中华人民共和国劳动合同法》【2012年修正】


第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:


(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。


2.实务操作要点:


1)用人单位存在因客观原因导致需要变更劳动合同的情形,如用人单位迁移、被兼并、用人单位资产转移等;


2)用人单位与劳动者就变更劳动合同进行协商,若是协商一致可签订变更劳动合同协议;


3)双方协商不一致后用人单位可以作出解除劳动合同决定并通知工会、听取工会意见;


4)用人单位将解除劳动合同决定通知劳动者本人或者履行邮寄送达义务;


5)劳动者不存在《劳动合同法》第42条规定的相关情形;


6)用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同证明,并为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。


3.注意事项:


1)用人单位内部调整很可能不属“客观情况发生重大变化”;


2)需要注重程序合法性,即用人单位与劳动者协商变更劳动合同,只有在无法协商变更的情况下,才能据此解除劳动合同;


3)不适用于企业发生合并、分立或者用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等情形;


4)不适用经济性裁员情形。


4.相关法律规定:


劳动部关于《劳动法》若干条文的说明【劳办发[1994]289号】


第二十六条  有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同,但是应当提前三十日以书面形式通知劳动者本人: 


(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。


本条中的“客观情况”指:发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如企业迁移、被兼并、企业资产转移等,并且排除本法第二十七条所列的客观情况。


第二十七条  用人单位濒临矿产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的,应当提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见,经向劳动行政部门报告后,可以裁减人员。


用人单位依据本条规定裁减人员,在六个月内录用人员的,应当优先录用被裁减的人员。


十九、【经济性裁员】


1.裁员的条件


裁员不同于一般情况下用工单位解除劳动合同,我们所称的裁员指的是经济性裁员,在裁员人数上,规定为用人单位的裁减人数达到20人以上或者裁减不足20人但占用人单位职工总数10%以上属于经济性裁员。用工单位进行裁员,要满足下列条件之一:


1)依照企业破产法规定进行重整的;


2)生产经营发生严重困难的;


3)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员;


4)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行;


注:所谓“客观经济情况发生重大变化”,一般是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况,如用人单位迁移、兼并、分立、合资等。


2.裁员的程序


1)提前三十日向工会或者全体职工说明情况,并提供有关生产经营状况的资料;


2)提出裁减人员方案,内容包括:被裁减人员名单,裁减时间及实施步骤,符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法;


3)将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见,并对方案进行修改和完善;


4)向当地政府行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见,并听取劳动行政部门的意见;


5)由用人单位正式公布裁减人员方案,与被裁减人员办理解除劳动合同手续,按照有关规定向被裁减人员本人支付经济补偿,出具裁减人员证明书。


3.有以下情形,不得裁员


1)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查,或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的;


2)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的;


3)患病或者非因工负伤,在规定的医疗期内的;


4)女职工在孕期、产期、哺乳期的;


5)在本单位连续工作满十五年,且距法定退休年龄不足五年的;


6)法律、行政法规规定的其他情形。


4.经济补偿


1)根据《劳动合同法》第四十六条的相关规定,根据裁员规定解除劳动合同,用人单位应当向劳动者支付经济补偿;


2)经济补偿按劳动者在本单位工作的年限,每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的,按一年计算;不满六个月的,向劳动者支付半个月工资的经济补偿;


3)劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的,向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付,向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。


【附:作者简介】


郑新战(微信号:wisden01,国家劳动关系二级协调师)